Читать онлайн
Обычай в праве (сборник)

Нет отзывов

Обычай в праве (сборник)

* * *

Уважаемый читатель!

Вашему вниманию предлагается издание, состоящее из двух работ, написанных молодыми воронежскими учеными и посвященных одной теме – обычаю в гражданском праве. Совместная публикация двух исследований одинаковой тематики, необычная для настоящей книжной серии, объясняется желанием представить возможно более полную картину состояния современной теории обычного права. Обе монографии, построенные на разных исходных позициях, содержат подчас противоположные точки зрения на один и тот же предмет. Их соединение, на наш взгляд, дает интересный и познавательный результат.

До сих пор проблема правовой природы обычая в отечественной литературе, в особенности советской, рассматривалась преимущественно в теоретическом либо историческом аспектах. Тому были свои причины. Количество упоминаний обычая в советском праве было невелико, и большинство исследователей отмечали постепенное и неуклонное их сокращение. Споры по этому поводу были скорее отголоском той полемики вокруг проблемы обычая, которая оживленно велась в дореволюционной литературе.

Однако реформа гражданского права последних лет перевела исследования из области теоретических рассуждений в практическую плоскость. В настоящее время законодатель стал как никогда активно использовать термины «обычай делового оборота», «местные обычаи», обращаться к категории обычного и т. п. Впервые появилось легальное определение обычая делового оборота, данное в ст. 5 ГК РФ.

Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового ГК РФ, не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается едва ли не последним, а его применение на практике – явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе служат, скорее, данью традиции.

Необходимость повышения статуса обычая как средства регулирования имущественных отношений вызвала потребность в теоретических разработках, помогающих осмыслить правовую природу рассматриваемого института, обосновывающих условия и возможность его применения на практике, формирующих современную концепцию обычая не как юридического памятника, а как действующего, актуального источника российского гражданского права.

Нам кажется, что работы, помещенные в книге, так или иначе справляются с поставленными задачами и заслуживают интерес читателя. Надеемся, что оба исследования привлекут самый широкий круг специалистов и всех, кто интересуется современными проблемами гражданского права.

Р.-М. 3. Зумбулидзе. Обычное право как источник гражданского права

Введение

В последние годы в нашей стране произошли существенные изменения в сфере гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Новое гражданское право России, которое основывается на частноправовых традициях и принципах, приобретает значение основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночной экономике. Присущие гражданскому праву принципы диспозитивности, юридического равенства, законодательного ограничения государственного вмешательства в частные дела, судебной защиты субъективных гражданских прав повышают его ценность в обществе. Изменения коснулись и области, которая непосредственно связана с осуществлением правового регулирования общественных отношений, – сферы источников гражданского права. Существенным нововведением является признание государством в качестве одного из источников гражданского права наряду с нормативным актом обычая делового оборота (ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации)^[1] и других правовых обычаев. Тем самым государство допустило возможность формирования гражданско-правовых норм в децентрализованном порядке, за рамками законотворческого процесса.

Необходимо отметить, что обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры, отражают ее особенности. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм.

Несмотря на длительное его существование, обычное право стало объектом серьезного научного исследования только с начала XIX века, которое осуществлялось, в основном, этнологами и историками. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право в основном изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами. Вместе с тем значительный вклад в развитие теории обычного права внесли выдающиеся немецкие юристы, представители исторической школы в юриспруденции Г. Гуго, К. Ф. Савиньи, Г. Ф. Пухта. В формировании научного подхода к изучению обычного права принимали участие и отечественные ученые. Среди них следует выделить работы дореволюционных ученых-юристов Д. И. Мейера, Ю. С. Гамбарова, Г. Ф. Шершеневича, К. М. Коркунова, а также юристов-этнологов М. М. Ковалевского и Ф. И. Леонтовича. В науке советского периода можно отметить работы С. И. Вильнянского, И. Б. Новицкого, О. С. Иоффе, С. Л. Зивса, И. С. Зыкина и специалистов в области правовой этнографии А. И. Першица, Ю. И. Семенова. В последнее время появились работы, посвященные анализу теоретических и исторических аспектов обычного права как источника права, в частности диссертационные исследования О. В. Маловой, С. Ю. Краснова, ученого из Казахстана К. А. Алимжана, а также труды, связанные с интенсивно развивающимся в науке направлением – юридической антропологией. Особо следует отметить исследование обычая в гражданском праве Российской Федерации, предпринятое А. И. Поротиковым.

Вместе с тем обычное право как юридическое явление в настоящее время рассматривается в качестве исторически ценного, но малоактуального источника в современных условиях. Этому способствует та незначительная роль, которая ему отводится в правовых системах современных государств. Однако в условиях развития договорных отношений, особенно в сфере предпринимательской деятельности, законодательство не всегда способно урегулировать все элементы имущественных отношений. Здесь на помощь приходит формирующееся стихийно, но с учетом интересов отдельных групп лиц, обычное право. Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обычное право применяются крайне редко, но достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. Слабая теоретическая разработанность, необходимость осмысления обычного права как юридического феномена и установления его роли в регулировании гражданско-правовых отношений, а также потребности практики обусловливают актуальность и значимость настоящего исследования.

Работа представляет собой комплексное исследование проблем формирования, развития и функционирования обычного права как источника гражданского права. В ней выявлены исторические тенденции развития обычного права, начиная с древних правовых систем по настоящее время; проанализированы научные идеи и гипотезы происхождения обычных норм, без которых невозможно охарактеризовать понятие и сущность обычного права; выделены существенные признаки обычного права как источника гражданского права; разработана классификация способов выражения обычного права как источника гражданского права; предложены новые идеи о соотношении правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с императивными и диспозитивными нормами гражданского законодательства. На основе сделанных выводов внесены предложения об изменении действующего законодательства.

Надеемся, что теоретические положения, содержащиеся в нашем исследовании, найдут применение при дальнейшей научной разработке проблем функционирования обычного права как источника гражданского права, а предложения по совершенствованию гражданского законодательства – в правотворческой деятельности.

Глава 1. Происхождение и эволюция обычного права как источника гражданского права

1.1. Происхождение обычного права как источника гражданского права

Возникновение обычного права с исторической точки зрения было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками, в связи с чем в науке выработаны различные концепции происхождения обычных норм. Настоящее исследование не ставит задачу всестороннего анализа проблем генезиса и эволюции обычного права как нормативного регулятора отношений между людьми и их сообществами, поскольку они являются предметом изучения таких наук, как социология, история, этнология, нормативная этнография, юридическая антропология, теория права и др. Вместе с тем характеристика понятия и сущности обычного права как источника гражданского права без рассмотрения его происхождения, на наш взгляд, невозможна.

В этнологической науке и в теории права последнего времени развиваются две концепции, отправной точкой которых является определение представления о наличии или отсутствии детерминирующей роли государства в процессе зарождения права. Первая теория касается появления обычного права в период распада родового строя и формирования частнособственнических тенденций. Наиболее обстоятельно она разработана в трудах А. И. Першица и В. П. Алексеева, которые связали возникновение обычного права с расщеплением так называемой мононорматики первобытного общества и становлением государства^[2]. Под мононормой (от греч. monos – один и лат. norma – правило) авторы понимают «недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы»^[3]. Мононормы имеют и институциональные (как нормы права), и неинституциональные (как нормы морали) основы. По мнению В. П. Алексеева и А. И. Першица, к первобытным обществам применение понятия обычного права неправомерно. «Иногда под обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или… социальные нормы в первобытном обществе… Вообще это неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государства»^[4]. Концепция получила разработку в отечественной и зарубежной этнологии, археологии, а главное – в теоретическом правоведении^[5].

Идея мононормы обнаруживается и в трудах отечественных правоведов дореволюционного времени. В частности, Н. М. Коркунов писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие – все это смешивается воедино»^[6]. Сходной позиции придерживался и другой видный дореволюционный ученый-юрист Г. Ф. Шершеневич, который, раскрывая сущность и содержание социальных норм, указывал, что «…если на самых ранних ступенях культуры общественная жизнь испытывает, как и теперь, действие норм, то существенное различие обнаруживается в том, что в неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации… вначале нормы представляют единую, крепкую и устойчивую сеть, которая покрывает всех индивидов, принадлежащих к группе»^[7].

Согласно другой теории, также активно разрабатываемой в зарубежной и современной отечественной науке, наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право. Оно рассматривается как самостоятельный исторический тип права наряду с выделяемыми последнее время сословным, формальным и социальным правом^[8]. В качестве синонима термина «обычное право» используется понятие «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе также используются термины «примитивное право» или «традиционное право»^[9]. В рамках указанного подхода к объяснению происхождения обычного права существует несколько самостоятельных концепций, в частности, теория Ю. И. Семенова, рассматривающая обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом^[10]. Ученый утверждает, что «исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой группы»^[11]. Подобное мнение разделяют некоторые западные юристы-антропологи^[12].

Большинством этнологов и правоведов не принимается позиция об обычном праве как форме общественного бытия исключительно древних обществ. Авторы работ по данной тематике делают выводы о трансформации обычаев, сложившихся в первобытно–общинном строе, в условиях формирования классового общества. В качестве исходного постулата для обоснования подобного подхода к пониманию проблемы происхождения права служит положение о том, что правовой регулятор существует там, где существует общество (ubi societas, ibi jus), то есть процесс зарождения права не связывается с формированием государства и его структур. В западной литературе в области нормативной этнографии подчеркивается даже, что феномен права существовал на самых ранних стадиях развития общества. Так, французские ученые Р. Пэнто и М. Гравитц утверждают, что «любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка»^[13].

В действительности не очень просто разобраться в том, какая из обозначенных выше концепций наиболее адекватно отражает происхождение и процесс формирования правового регулятора в человеческом обществе, поскольку каждая из них опирается на данные археологических, исторических и этнографических исследований. В настоящее время достаточно сложно определить тот этап в развитии человеческого общества, к которому можно было бы отнести возникновение первичных элементов социальной регуляции. Очевидно, что они не были изобретены людьми, достигшими известного нам культурного уровня, а появились из постепенно усложнявшихся форм жизни и развивались вместе с ними.

Успехи современной этнографической науки в изучении и реконструкции жизни некоторых народов, находящихся на уровне каменного века, позволяют выявить и оценить связь социально-регулятивной системы с экономикой и идеологией первобытного общества, в котором человек является частью природы и присваивает готовые естественные продукты. Перед исследователями первобытного общества возникает такое многозначительное явление, как синкретизм (слитность, нерасчлененность) жизненного уклада, который просматривается во всех аспектах данного общества. По мнению Г. В. Мальцева, идея синкретизма применительно к древности малоинформативна и означает сочетание явлений, которые «в своем досинкретическом состоянии не определились, поэтому на вопрос, что с чем сливается, мы можем ответить лишь из современных понятий и представлений»^[14]. Ключ к пониманию синкретизма видимо лежит в особенностях мышления первобытного человека и уклада его повседневной жизни. Естественной средой, в которой формировалось и развивалось человеческое сознание, складывались представления об окружающем мире являлся коллектив. А природный коллективизм представлял собой универсальный принцип жизни и мировоззрения, основу отношения человека к миру.

Основными формами приспособления человека к окружающему миру, имевшему коллективный характер, были использование естественных орудий труда, их совершенствование методом проб, ошибок и подражания удачным образцам, охота, обустройство жилищ, что требовало передачи навыков из поколения в поколение. Вполне логично предположить, что у сообщества людей, взаимодействующих в повторяющихся актах производства, появились внутренние связи, которые требовали определенной регуляции. Саморегуляция на ранних стадиях социогенеза являлась необходимой предпосылкой выживания человека в условиях жесткого отбора и соблюдения баланса между коллективным и индивидуальным интересами. По мнению Т. В. Кашаниной, саморегуляция является отличительным признаком человечества, а социальные регуляторы первобытного общества выполняли две функции. «Первая функция социальных норм состояла в том, что они позволяли первобытным людям освободить свою психическую энергию от страха перед окружающим миром и направить ее на производительную деятельность… Вторая функция социального регулирования заключается в установлении в обществе стабильных отношений, поскольку именно такие отношения исключают влияние случайных, чисто субъективных мотивов и обстоятельств, могущих исходить от каждого из сородичей и соплеменников»^[15].

Следствием коллективного образа жизни первобытного человека явился и особый художественно-образный тип мышления, который давал возможность неосознанно превращать идеи в фантазию или миф, не создавал у человека чувства хозяина мира, а был своеобразной гарантией неотчуждения человека, включенного в коллектив, от своей среды. Такой характер отношения человека к среде привел к созданию базиса для единения субъекта и объекта, нерасчлененности индивидуума и общества, так же как индивидуума и природы. Слияние представления древнего человека о предмете с нормой поведения по отношению к нему служит проявлением специфического синкретизма. Исследования первобытного искусства и мифологии предоставили возможность убедительно обосновать вывод о нераздельности представления о предмете и образа как выражения художественной связи субъекта с познаваемым объектом^[16]. При этом необходимо иметь в виду, что мыслительные конструкции первобытного человека, характеризующиеся синкретизмом, в большинстве случаев имели нормативную функцию и служили в качестве некой социальной нормы, регулировавшей отдельные виды человеческой деятельности.

По мнению известного африканиста Б. Дэвидсона, «в традиционном образе мышления… восприятие мира носило целостный характер. Оно касалось не только того, что было, но и того, что должно было быть и почему должно быть таким, а не иным. Оно содержало объяснение мира и имело силу закона»^[17]. Целостная картина мира для первобытного человека носила не только объясняющий, но и нормативный характер. Поэтому нельзя отрывать социальные нормы, которые представляют собой «повторяющиеся и устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции»^[18], от сознания первобытного человека. Первобытное общество характеризовалось традиционализмом, под которым немецкий социолог М. Вебер понимал установку на повседневно привычное и веру в него как в непререкаемую норму поведения. А традиционалистским авторитетом ученый называл «господство, основанное на том, что действительно мнимо или предположительно существовало всегда»^[19]. Преемственность между поколениями людей, передача опыта старших могли осуществляться только через усвоение традиций.